“政”知“拙”见||政府采购项目中标供应商违法分包，罚不罚？
- 2025-07-27
项目名称: “政”知“拙”见政府采购项目中标供应商违法分包，罚不罚？
项目地区：上海 上海
2025年5月20日，上海市财政局印发《关于进⼀步加强政府采购项目履约验收管理防范合同转包和违法分包有关事项的通知》 （沪财采〔2025〕10号）， 强调要 通过加强对转包和违法分包行为的识别、落实采购主体责任、科学确定采购方案、强化合同主体公开等一系列举措，杜绝转包和违法分包行为。
违法分包和转包不仅是工程建设领域的常见问题，在政府采购领域也是屡见不鲜、屡禁不止。 本文拟从政府采购领域违法分包的法律规定入手，系统分析对政府采购领域中标供应商违法分包行为能否给予行政处罚 。
01
现行政府采购法律法规未就“违法分包”的罚则作出规定
经 检索， 《中华人民共和国政府采购法》 第四十八条 规定： “经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。” 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（ 财政部令第 87号 ） 第三十五条 规定： “ 投标人根据招标文件的规定和采购项目的实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。 ”
除上述规定外， 《中华人民共和国政府采购法实施条例》 以及财政部 颁布的 政府采购领域现行有效规章中 ， 以 “分包”作为关键词检索 ， 均未查询到相关规定 。
可见，现行政府采购法律法规规章仅明确“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同”，但是并未明确中标供应商违法分包的法律责任。因此，笔者认为政府采购活动中，中标供应商未经采购人同意，将中标项目分包的，不能以违法分包进行处罚。
02
合同“违法分包”与合同“转包”在法律上有明确界限
* 根据现行政府采购法律制度相关规定，供应商将所中标（成交）项目的主体、关键性工作分包给他人的，或者合同中未约定分包内容和分包供应商信息，且中标（成交）后未经采购人同意擅自分包的，或者分包给不具备相应资质条件的供应商的，或者分包供应商再次分包的，属于违法分包
* 供应商将所中标（成交）项目转让给他人的，或者将项目肢解后以分包的名义分别转让给他人的，属于转包。 ****财政部国库司 、 财政部条法司 、 财政部政府采购管理办公室 、 国务院法制办公室财金司编著的 《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉 释义 》 一书中 关于第七十二条第一款第四项的释义明确 “所谓合同转包 ， 是指供应商将中标 、 成交的项目整体转让给其他供应商 ， 或者将中标 、 成交项目拆分后分别转让给其他供应商 …… ， 合同转包要与合同分包区分 。 合同转包是违法行为 ， 法律法规明确禁止合同转包行为 。 根据 《 政府采购法 》 第四十八条规定 ， 经采购人同意 ， 中标 、 成交供应商可以依法采取分包方式履行合同 。 但采取分包方式履行合同的 ， 不能将合同的主体和关键部分分包给其他供应商 。 ”
因此，笔者认为，合同“违法分包”与合同“转包”在法律上有明确界限，应当加强对二者的识别，不宜混为一谈。
03
政府采购活动中中标供应商未经采购人同意，将中标的项目主体性、关键性工作分包的违法行为不宜认定为转包
根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十五条的规定，实践中存在部分观点认为，政府采购活动中可，中标供应商未经采购人同意将中标项目主体性、关键性部分进行分包，应当认定为属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条第一款第四项规定的“将政府采购合同转包”的情形，并以此追究中标供应商的法律责任。
现行政府采购法律法规中，《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条规定：“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：……（四）将政府采购合同转包……。”《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）第二十六条“承接主体应当按照合同约定提供服务，不得将服务项目转包给其他主体。”
参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”、第十一条“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”的规定，转包行为与分包行为在法律上可以明确区分，且该文件第八条规定的转包情形没有包括“承包单位将项目的主体性、关键性工作进行分包”该种情形。
综上，笔者认为不宜将政府采购活动中“中标供应商未经采购人同意将中标项目主体性、关键性部分进行分包的行为”认定为转包，据此也不能适用转包的罚则进行处罚。
04
“中标供应商未经采购人同意，将中标项目分包的行为”不宜认定为“擅自变更合同”
根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条第一款第六项的规定，供应商擅自变更、中止或者终止政府采购合同的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任。实践中部分观点认为就中标供应商未经采购人同意将中标项目分包的行为可以按照“擅自变更合同”进行处罚。笔者对此持否定态度。理由如下：
《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉 释义 》 关于第七十二条第一款第六项的释义明确 “变更 、 中止或者终止合同可能是合同当事人双方协商一致的行为 ， 也可能 是 合同当事人单方的行为 。 合同变更的内容包括合同的标的、规格、型号、数量、质量等……”根据《中华人民共和国民法典》第四百七十条“合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）标的；（三 ）数量；（四）质量； ……”的规定 ， 合同主体系合同的主要条款之一 ， 但是财政部国库司 、 财政部条法司 、 财政部政府采购管理办公室 、 国务院法制办公室财金司关于 “擅自变更合同”的解读 ， 并未包括主体的变更 。
《中华人民共和国政府采购法》第四十三条 第一款规定 ， “ 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。 ”
《 中华人民共和国民法典》自2021年1月1日施行，《中华人民共和国合同法》同时废止。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》对《中华人民共和国民法典》合同编第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同”的理解与适用中，明确“合同的变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充…… 具体而言，合同变更的条件如下：其一，存在合法有效的合同关系……其二，合同内容发生变化 。本章规定的合同的变更并不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更。换言之， 合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。就合同内容变更而言，通常包括合同标的物在质量、数量、履行条件、合同价款、合同所附条件或期限、合同担保、违约责任、解除条件以及争议解决的防范等内容的变更，也可以包括合同的从给付义务、附随义务的变更……”因此，《中华人民共和国民法典》规定的合同变更，仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更 。
综前，根据《中华人民共和国政府采购法》第四十三条的规定，以及《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》的相关规定，笔者认为不宜将“中标供应商未经采购人同意，将中标项目分包的行为”认定为“擅自变更合同”。
05
政府采购活动中中标供应商违法分包不能适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例进行处罚
《 中华人民共和国招 标投标法 》 第五十八条 规定： “中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效 ，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。 ”
《 中华人民共和国招标投标法实施条例 》 第七十六条 规定： “中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
据此，实践中部分观点认为政府采购活动中，中标供应商违法分包行为可以适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例进行处罚。但是，根据《中华人民共和国政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”和《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七条第一款“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例……”的规定，政府采购活动中，仅工程以及与工程建设有关的货物、服务项目，采用招标方式采购的，方可适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例。
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供稿/刘 银
编辑/黄 璜
专审/刘星林
编审/李 鑫
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